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[55]乌杰主编：《中国政府与机构改革》（上），国家行政学院出版社1998年版，第145页。

例如，在美国法上，这基本上属于科研诚信制裁的范畴。肖中华：《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》，载《法治研究》2014年第9期。

[9]例如朱涛：《科研人员贪污课题经费的民法解析》，载《北方法学》2018年第1期。例如，具有公职身份的人或在一定公职岗位上的人不一定行使公权力，尤其在行政法学上，公权力的本质是法定性、强制性和单方性，它必须由法律明确创设，具有单方强制性，公权力行政是19世纪自由法治国时代以来最基本的行政活动方式，它构成与私经济行政相对的概念。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。[31]参见《政务处分法（草案）》第2条。《国家监察法》出台后，公立高校从事管理的人员列为各级监察委员会监督调查处置对象，《国家监察法》成为规制此类现象的前置法律依据。

尽管司法政策进一步尝试明确公务的范围，例如最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将贪污罪中利用职务上的便利界定为利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。第二，以检察机关适用《刑事诉讼法》进行职务侦察为起点的程序视角吸收或排斥了其他追责程序，形成刑事追责为主导，其他追责为附属的格局。在今天的行政国家时代，随着行政职能从传统的干涉行政领域拓展到给付行政和服务行政领域，建立在国会至上原则上的全面法律保留已经不再适应多元化了的行政。

为了回应上述学理争议，本文拟从制宪者在立法和行政之间横向权力配置上的目的考量出发，在对界定立法和行政及其关系的两种基本解释方法进行分析的基础上，结合现行1982年宪法的规定，对这两个概念及其形成的宪法制度性结构作出符合宪法意旨的解释，以便为上述学理争议提供宪法解释学上的依据，并求教于各方家。结果是，民主主义和国会至上原则在诸如普鲁士、英国、法国和德国等议会内阁制国家确立下来，立法权获得了高于行政权的地位。如此一来，类型②之D解释与类型①之B解释的界限就非常模糊，其差别在于行政立法在性质上是否属于执行。关 键 词：立法/行政/法律保留/行政保留/Legislation/Administrative/Reservation of Legislation/Reservation of Administration 标题注释：本文系国家哲学社会科学基金一般项目行政保留比较研究(14BFX031)和国家社科基金重大委托项目创新发展中国特色社会主义法治理论体系研究(17@ZH014)阶段性成果。

这种制度性安排，恰是造成相关理论和论述冲突的主要缘由。即便是君主，他的地位也是基于国民的意思，而非基于君权神授或君主的固有权力。

⑦作为西方近代立宪主义最重要的宪法原则，设立的主要目的，在于透过权力间的相互抑制，防范权力的滥用和保障法的统治，也即保证制定正义的法律和忠实地执行法律。而且，现行宪法已将那些重要的立法事项赋予全国人大及其常委会，即便宪法赋予国务院依职权制定或依授权先行制定一般规范的立法权限，那也不过是最高权力机关立法权限的例外，并不会冲击到最高国家权力机关的地位。同时，这里所说的执行，是从上位规范到下位规范的法的实现(22)，以区别于个别的、具体的适用和实施。根据第五共和宪法第61条的规定，国会所制定的法律如果超过了第34条所列举事项范围，侵犯了属于条例的制定权限，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪[8](P.141-142)。

(36)此处的具体法律，指的是规定公民权利义务的法律规范，而非组织规范。陈章干：论行政立法的‘根据，载《行政法学研究》1999年第2期。这种体制的目的在于通过法律限制行政权，以便更好地保护国民权利(自由和财产)，所以法律先占被认为是理所当然的事。传统上针对宪法中立法和行政概念的宪法解释，主要有立法事项解释和位阶关系解释两种不同的解释方法。

这种先行制定行政法规的权限，并不是以具体法律的内容为根据，而是以宪法的内容为根据。③或认为如果允许国务院进行创制性立法，会导致其具有无限的或者说过大的立法权[1]。

除此之外，立法机构的立法权限在宪法第38条和第16条中又一次受到限制。首先，相对于立法机构，行政机构拥有无所不在、随时在场和持续不间断(20)的特点，其执行权的本质使之成为实现国家作用的主要角色。

(28)即使在法治原则的支配下，行政同样可以获得广泛的权限范围。法国1958年宪法第34条将未列举的事项整体分配给行政部门，从而创立了条例保留(une réserve du règiement)。与之相对应的，是按照立法和行政的位阶关系区分立法和行政的方法，将行政看作执行立法的国家作用。因为他感到，解决保障自由的问题，完全取决于法律至上，而且是取决于那种避免雅典式民主的立法结果的法律至上，即避免人民主权凌驾于法律之上[10](P.485)。因为，就立法机构的立法职能而言，它们并没有被设计为技术性的专业机关，没有被设计为生产法律的机器[10](P.504)。事实上，国务院根据宪法第89条第(二)～(十七)项的行政管理职权，是可以进行职权立法的。

(19)Jérme Tremeau,la réserve de la loi,Paris et Aix-en-Provence:economica et Presses Universitaires d'Aix-Merseille(1997),p.231. (20)See G.Zimmer,Funktion-Kompetenz-Legitimation,Berlin 1979,passim,S.249. (21)L.Bryson et al.,eds.,Aspects of Human Equality,New York:Harper,p.176(1956). (22)在目前国内法理学的一些教科书中，设有法的实现一章，其背后就蕴含着这样一种区分的路径和方法，以及将行政看做是立法的执行机关的观念。有疑问的是行政立法的属性问题，也即行政立法属于立法还是行政呢？除外说似乎很难给予回答。

1954年宪法第21条规定，中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关，是行使国家立法权的惟一机关，目的是使全国有统一的行为准则，避免法出多门，维护法制的统一与协调[16](P.311)。如果贯彻了全部保留的话，这当然是好的。

况且，行政必须根据法律的内容来执行的论点，作为倡导国民主权的口号还说得过去，但作为界定立法和行政及其关系的理论依据却不太现实。窃以为，正是透过法的秩序和法的效率的价值追求，我国1982年宪法构造了一种以国家作用实现而非人权保障为主要目的的宪法价值体系，并据此界定立法和行政及其关系。

上述条款对行政法规的合宪性及其处理作了规定，也就是说，行政法规是存在合宪性问题的。理论上，这两种关系都可以从现行宪法所确立的权力分工原则的制宪目的出发，获得正当性诠释，只不过是制度建构的视角和侧重点不同罢了。结合第89条第(一)项的规定来看，这里的执行包括执行性和授权性的法规命令在内。⑥国家权力分工原则，即按照各国家机构的不同结构和程序功能来合理配置国家权力的准则。

此种情形下的行政法规具有立法的属性，应该是没有太大疑问的。②参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第149、150页。

由于宪法规定是抽象的，其标准当然应是议会制定的法律[6](P.148-150)。三是根据规范，指为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范。

相关解释请参见门中敬：规范行政保留的宪法依据，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。喻少如：论我国行政立法中的职权立法，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。

所以，与法的实现过程相关联的宪法—行政立法—执行这一类型(类型③)，是不被宪法所认可的。在国民主权思想浸染下，人们坚持这样一种观念：全部的国家权力都源自国民。这在法治层面上，主要体现为对法的秩序和法的效率的价值诉求。所以，作为一种理想，全面法律保留还是可以谈谈的。

虽然现行宪法第85条规定国务院是最高国家权力机关的执行机关，但这只是国务院在它与最高国家权力机关间关系上的性质定位，而非职能定位[17]。而这四种类型在理论上可能存在不同的解释，为了方便读者清晰地了解者四种不同类型的可能解释及其差别，列表如表1： B1B1B1B1 类型①A、B两种解释在执行属于行政的问题上，是没有任何异议的。

但是，在法律一般授权的情况下，现实中作为行政的根据的法律还包括三种可能的规范：一是组织规范，指使某自然人的行为的效果归属于行政主体的规范，这类规范在行政活动的所有领域都存在。不过，毋庸置疑的是，无论立法机构或行政机构的地位强化到何种程度，立法和行政的权限配置都需要由宪法而非法律来划定，这是毫无疑问的。

另请参见Fritz Ossenbühl,Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung,Die.Efentiche Verwaltung 1980,S.548 f; O.Küster,Das Gewaltenproblem im modernen Staat,Archiv Des? Ffentlichen Rechts75(1949),S.397 ff; G.Zimmer,Funktion-Kompetenz-Legitimation,Berlin 1979,passim. (14)康立平：论行政保留，私立辅仁大学法律学研究所1996年硕士论文，第8页。也就是说，该类型不被1982年宪法所认可。